Sessões: 14 e 15 de fevereiro de 2012

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

Plenário

A conclusão pela inexequibilidade de proposta apresentada por licitante em pregão eletrônico para contratação de serviços demanda análise ampla de todos os itens que a compõem e não apenas de um  desses itens, como o de despesas administrativas.

A celebração de termo aditivo em contrato de reforma de prédio público, com acréscimo de edificação de unidade independente e de reparos em áreas não previstas no edital da licitação, viola os comandos contidos nos artigos 3º, caput; 3º, § 1º, inciso I, c/c 23, § 1º; 65, § 1º; todos da Lei 8666/1993.

A condição de optante pelo Simples Nacional não impede empresa de participar de licitação cujo objeto envolva a cessão de mão de obra, mas a licitante que venha a ser contratada não poderá beneficiar-se daquela condição.

Para realização de obras custeadas com recursos de organismo financeiro internacional poderão ser efetuadas exigências de qualificação econômico-financeira e de qualificação técnica mais rigorosas que as contidas na Lei nº 8.666/1993, desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e de que sejam compatíveis com a dimensão e complexidade do objeto a ser executado.

PLENÁRIO

A conclusão pela inexequibilidade de proposta apresentada por licitante em pregão eletrônico para contratação de serviços demanda análise ampla de todos os itens que a compõem e não apenas de um  desses itens, como o de despesas administrativas

Representação deu conta de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico nº 186/2011 conduzido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, cujo objeto é a prestação de serviços de prevenção e combate a princípios de incêndios e acidentes, com fornecimento de material de brigada, salvamentos e primeiros socorros, abandono de edificação e desenvolvimento de política prevencionista de segurança contra incêndio. Nesse certame, sagrou-se vencedora a empresa Brasul Administração e Serviços Profissionais Ltda., que apresentou o lance de R$ 2.439.392,16. Asseverou a autora da representação, em seu questionamento mais relevante, que os custos resultantes da incidência dos tributos seriam da ordem de 16,33% do valor dos serviços prestados, os quais deveriam ter sido cotados pela vencedora do certame no item "despesas administrativas".  O montante cotado pela empresa para essa rubrica, porém, foi da ordem 5,12%, o que sequer seria suficiente para fazer frente às despesas enfrentadas pela contratada com o pagamento de tributos. Por esse motivo, a proposta por ela apresentada deveria ser considerada inexequível. A unidade técnica, embora tenha deixado de sugerir a adoção da medida cautelar pleiteada pela empresa, propôs a promoção de oitiva da pregoeira da licitação a respeito de possível inconsistência da proposta da licitante vencedora do certame. O relator do feito, ao discordar dessa sugestão, ressaltou que a pertinência de inclusão do  IRPJ (4,80%) e CSLL (2,88%) na proposta já foi objeto de discussão no âmbito do TCU, “sendo assente o entendimento de que tais tributos não devem constar dos formulários encaminhados, seja na composição do BDI ou em item específico da planilha (Acórdãos 325/2007-Plenário, 440/2008-Plenário, 2715/2008-Plenário, 1453/2009-Plenário, dentre outros)”. E que o edital do Pregão Eletrônico nº 186/2011-STJ, em seu subitem 9.4.c.7 foi lavrado em consonância com essa orientação. Quanto à apontada inexequibilidade da proposta vencedora, ressaltou ser necessária a demonstração cabal da incapacidade de execução dos serviços contratados.  E mais: “A mera alegação de que os percentuais a serem eventualmente pagos a título de IRPJ e CSLL seriam supostamente superiores às despesas indiretas não implicam em incapacidade para pagamento dos citados tributos”. Acrescentou não ser correto concluir pela impossibilidade de execução de dada proposta em razão da avaliação apenas dos percentuais de custos indiretos. Impõe-se a “análise ampla de todos os itens da proposta para que seja possível firmar a incapacidade de uma empresa em honrar sua oferta, o que já foi feito pelo órgão licitante, sem qualquer indício de inexequibilidade”. O Tribunal, então, ao endossar proposta formulada pelo relator, decidiu “9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la improcedente, negando, em consequência, a medida cautelar requerida”. Acórdão n.º 330/2012-Plenário, TC-000.768/2012-0, rel. Min. Valmir Campelo, 15.2.2012.

A celebração de termo aditivo em contrato de reforma de prédio público, com acréscimo de edificação de unidade independente e de reparos em áreas não previstas no edital da licitação, viola os comandos contidos nos artigos 3º, caput; 3º, § 1º, inciso I, c/c 23, § 1º; 65, § 1º; todos da Lei 8666/1993

Pedidos de reexame interpostos por ex-Diretor-Geral e por ex-Gerente da Divisão de Engenharia e Infra-estrutura do Instituto Nacional do Câncer requereram a reforma do Acórdão 2923/2010-Plenário. O Tribunal, por meio dessa deliberação, aplicou a cada um deles multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00, em razão de irregularidades cometidas na execução do Contrato Inca 6/2004, que tinha por objeto reforma de prédio da entidade. Entre as ocorrências que ensejaram a apenação dos agentes destacam-se: a) exclusão, no primeiro termo aditivo ao Contrato Inca 6/2004, dos serviços relativos à reforma do prédio da Coage e inclusão de serviços para a reforma de áreas não previstas no edital e nos projetos básico e executivo; b) celebração de termo aditivo, com acréscimo da edificação de prédio de quatro andares, da construção de pavimentos e de cobertura no prédio do Hospital do Câncer II, e da ampliação e reforma de novas áreas. A decisão recorrida ressaltou a inclusão de serviços novos com preços não submetidos à disputa entre as licitantes e a renegociação de preços de serviços. Consoante registrado no Voto dessa deliberação, entre as normas legais infringidas no caso vertente estão os artigos 3º, caput; 3º, § 1º, inciso I, c/c 23, § 1º; 65, § 1º; todos da Lei 8666/1993. Argumentaram os recorrentes, quanto ao aspecto material, que: a) a Lei 8666/1993 respaldaria a decisão de reforma e ampliação do conjunto de edifícios do Inca; b) o aproveitamento dos recursos se deu com o intuito de atender a necessidade da Administração; c) a estratégia adotada garantiu economia de escala. O relator, ao endossar manifestação da unidade técnica, considerou que não havia, nas obras e serviços contratados pelo INCA, “união física ou interdependência funcional”. Não se poderia aproveitar certo contrato para fazer frente a serviços em outro prédio situado a 10 Km de distância. Anotou ainda: “... saltou-me à vista a alteração do Contrato Inca nº 6/2004 para acrescer a edificação de um prédio de quatro andares e da construção de pavimentos e de cobertura no prédio do Hospital do Câncer II”.  Tal conduta revelou-se “carente de razoabilidade” e desvirtuou o propósito da Lei de Licitações. Observou, também, que a “suposta economia de escala não foi demonstrada no processo”.  O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: “9.1. conhecer dos presentes pedidos de reexame para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo-se os exatos termos do acórdão recorrido”. Acórdão n.º 327/2012-Plenário, TC-012.238/2005-2, rel. Min. Augusto Nardes, 15.2.2012.

A condição de optante pelo Simples Nacional não impede empresa de participar de licitação cujo objeto envolva a cessão de mão de obra, mas a licitante que venha a ser contratada não poderá beneficiar-se daquela condição

Representação apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 24/2011, promovido pela Companhia Energética de Alagoas (CEAL), visando à contratação de serviços especializados em recepção. A autora da representação destacou que a empresa Vega Comércio e Serviços Ltda. – ME, por recolher impostos e contribuições na forma do Simples Nacional, só poderia “participar de licitação cujo objeto seja pertinente ao descrito na Lei Complementar n. 123/2006, sob pena de desvirtuar diversos princípios do direito, dentre eles, o da legalidade e o da igualdade”. O relator considerou serem duas as questões abordadas no processo: a) apresentação pela citada empresa de proposta de preços utilizando-se dos benefícios decorrentes da sua opção pelo Simples Nacional; b) ausência de previsão no edital do certame de que a empresa proponente não poderia estar beneficiada pelo sistema de tributação do Simples Nacional, tendo em vista o disposto no art. 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006. Observou, quanto à primeira dessas questões, que a empresa Vega Ltda. – ME enviou planilhas retificadas, já cotadas “com base na tributação pelo Lucro Presumido e com o mesmo valor unitário proposto inicialmente no contrato assinado, mantendo-se, assim, como a proposta mais vantajosa para a CEAL”. A despeito disso, considerou necessário expedir determinação à CEAL impondo a formalização desses ajustes e sua exclusão do referido sistema de tributação. Em relação à segunda questão enunciada, ressaltou que a jurisprudência deste Tribunal aponta no sentido de que “a condição de optante pelo Simples Nacional não impede a empresa de participar de licitação cujo objeto envolva a cessão de mão de obra (Acórdão nº 2.798/2010 – Plenário)”.  Mas a licitante que venha a ser contratada, “não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeita à exclusão do Simples Nacional (...)”. O Tribunal, ao endossar proposta do relator, decidiu: I) informar à CEAL sobre a necessidade de “incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que tratam os arts. 17, inciso XII, e 30, inciso II, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar, conforme já decidido neste Tribunal no Acórdão nº 797/2011 – Plenário”; II) determinar à CEAL que regularize o contrato firmado com a empresa vencedora do Pregão Eletrônico nº 24/2011, de modo a ajustá-lo à orientação acima transcrita. Acórdão n.º 341/2012-Plenário, TC-033.936/2011-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 15.2.2012.

Para realização de obras custeadas com recursos de organismo financeiro internacional poderão ser efetuadas exigências de qualificação econômico-financeira e de qualificação técnica mais rigorosas que as contidas na Lei nº 8.666/1993, desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e de que sejam compatíveis com a dimensão e complexidade do objeto a ser executado

Representação efetuada por empresa apontou possíveis irregularidades no edital de Aviso de Pré-Qualificação para Licitação Pública Internacional (APQ-LPI) nº 006/2011-CI, que tem por objeto as obras de implantação do Trecho Norte do Rodoanel Mario Covas, no Estado de São Paulo. Esse trecho possui extensão de 43,86 km e será dividido em seis lotes. O valor estimado da obra é de R$ 4,85 bilhões, que será custeada com recursos do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e dos orçamentos estadual e federal. Entre as ocorrências apontadas, a representante acusou o estabelecimento de critérios de qualificação econômico-financeira e de requisitos de qualificação técnica restritivas à competitividade do certame. Quanto à I) qualificação econômico-financeira, foram efetuadas as seguintes exigências: a) capital de giro anual médio mínimo equivalente a 50% do faturamento anual médio previsto para cada lote; b) faturamento médio anual mínimo equivalente “1,5 vezes o valor de faturamento anual médio estimado do lote”, sendo que, no caso de Consórcio, o líder deverá demonstrar um mínimo de 80% desse valor e os demais consorciados um mínimo de 60%; c) atendimento aos critérios de capacidade financeira por um período de cinco anos. A unidade técnica considerou que não teriam sido adequadamente comprovados e justificados pela Dersa a adoção desses índices. O Relator, em essência, ao dissentir do posicionamento da unidade técnica, ponderou que: a) o § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que, para realização de obras com recursos oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro, poderão ser adotados normas e procedimentos dessas entidades, desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo; a) o BID participou da confecção do Edital em tela; c) a complexidade, relevância e magnitude do empreendimento demandam garantias que asseguram o regular desenvolvimento da obra; d) o BID exige, usualmente, a demonstração de higidez financeira por período de cinco anos; e) as referidas exigências são razoáveis. Em relação à II) qualificação técnica, foi  questionada a adoção do critério 4.2 (a) do Edital, que exigiu de todos os sócios do consórcio licitante a necessidade de comprovar experiência de participação como Empreiteiro, Subempreiteiro ou Administrador de contratos, em pelo menos 2 contratos, nos últimos 20 (vinte) anos, com valor atualizado de sua participação em cada contrato não inferior ao valor equivalente em reais conforme discriminado no Edital e de acordo com o valor de cada Lote”.  A Dersa alegou que tais exigências foram aprovadas pelo agente financiador e que estão de acordo com a política de contratação de obras do BID. A unidade técnica considerou tal exigência restritiva à competitividade do certame. Já o subitem 4.2 (b) do Edital exigiu dos participantes a comprovação de capacidade técnica para diversos serviços da obra, além de ter vedado a soma de quantitativos de atestados de mais de um contrato em relação a atividades essenciais. A Dersa asseverou que as exigências são necessárias para garantir a satisfatória execução do objeto acordado. A unidade técnica considerou restritivas tais exigências. O relator, por sua vez, ponderou: “há que se considerar a dimensão das obras do Trecho Norte do Rodoanel de São Paulo e o contexto no qual estão inseridas”. As obras serão realizadas em região extremamente populosa, com diversos túneis e obras de arte de vulto “e estarão a requerer capacidade gerencial elevada, mão de obra qualificada e capacidade operacional específica”. Por isso,  optou “a Dersa, com a anuência do BID, em selecionar licitantes com garantias técnicas que, certamente, proporcionarão a contratação de empresas de elevada capacidade técnico-profissional, técnico-operacional e, também, econômico-financeira”. Concluiu: os critérios contidos nos citados subitens 4.2 (a) e 4.2 (b)  “não se afiguram, data vênia, irregularidades que possam macular o evento licitatório”.  O Tribunal, então, decidiu: I) tornar sem efeito a medida cautelar que havia suspendido o seguimento do certame; II) determinar à Dersa que adote de medidas saneadoras a serem implementadas na próxima fase do certame e que disponibilize, em respeito ao disposto no o art. 37, caput, da Constituição Federal, o Projeto Básico integral do empreendimento, incluindo o orçamento-base; IV) monitorar as determinações dirigidas à Dersa. Acórdão n.º 324/2012-Plenário, TC-037.183/2011-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 15.2.2012.